De precontractuele fase

Bij een verbintenis tussen partijen, zijn beide partijen verplicht zich aan de verbintenis te houden. Om een verbintenis goed vorm te geven wordt vanuit rechtszekere doeleinden een contract opgesteld. Daarin staan de afspraken die overeengekomen zijn. Indien een van de partijen zich niet aan de afspraken houdt kan de benadeelde partij zich beroepen op het overeengekomen contract. Dit biedt houvast bij vorderingsprocedures. Het is echter niet verplicht om een overeenkomst schriftelijk vast te stellen. De vaststelling van een overeenkomst is vormvrij en mag ook mondeling.  Aanvankelijk lijkt dit heel voordelig en tijdbesparend, maar in de praktijk kunnen zich situaties voordoen waarin het niet duidelijk is of er daadwerkelijk een overeenkomst heeft plaatsgevonden. Vooral bij de precontractuele fase is het essentieel om bewust te zijn van consequenties bij afbreuk van onderhandelingen 

De precontractuele fase
De precontractuele fase is de onderhandelingsfase voorafgaand aan een overeenkomst. In beginsel is er nog geen sprake van een overeenkomst en geldt het principe van contractvrijheid. Dit zou betekenen dat er nog geen rechten en plichten zijn tegenover elkaar en dat partijen de onderhandelingen kunnen staken. Wat gebeurd er als een van de partijen al kosten heeft gemaakt en erop mocht vertrouwen dat de overeenkomst door zou gaan? Er is dan een mogelijkheid om de tegenpartij aansprakelijk te stellen wanneer dit naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 

Wanneer u als ondernemer zich in een situatie bevindt waarin de onderhandelingen in de precontractuele fase worden afgebroken, dient u allereerst te analyseren of er geen aanknopingspunten of toezeggingen zijn gedaan die een overeenkomst initiëren. In sommige gevallen kan er sprake zijn van een rompovereenkomst. Bij een rompovereenkomst zijn alle fundamentele zaken van een overeenkomst al vastgesteld en wordt er eigenlijk alleen nog maar gehandeld over de bijkomstigheden. 

Verder is in het arrest Baris en Riesenkamp is bepaald dat partijen die met elkaar onderhandelen in bijzondere verhouding staan tot elkaar en dat deze onderhandelingen door goede trouw worden beheerst en begrensd. Eerlijkheid en oprechtheid in een proces zijn aanknopingspunten om dit te bevestigen. Een invulling aan dit arrest werd gegeven door de Hoge Raad in het Plas/Valburg Arrest. De hoge raad heeft daarin drie stadiums bepaald binnen de precontractuele fase 

1. De eerste stadium van onderhandelingen: In deze aanvangsfase is het afbreken van de onderhandeling geoorloofd. De afbrekende partij hoeft dan geen schadevergoeding te betalen.
2. De tweede stadium van onderhandelingen: Het afbreken van onderhandelingen is hierin nog mogelijk, maar partijen zijn dan vaak al vergevorderd in hun onderhandelingen. Dit betekent dat afbreuk van de onderhandelingen zal leiden tot schade voor een der partijen. Vaak kan de benadeelde partij er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de overeenkomst zou plaatsvinden. Er kan in zo een situatie schadevergoeding plaatsvinden volgens het principe van negatief contractsbelang. De wederpartij moet financieel in de positie worden gebracht dat zijn kosten ten minste vergoed worden. 
3. De derde stadium van onderhandelingen. De onderhandelingen zijn dan al zo ver gevorderd, dat er alleen nog naar de kleine details wordt gekeken. Het is in deze fase praktisch duidelijk dat de onderhandelende partijen tegenover elkaar erop mochten vertrouwen dat er een contract uit de onderhandelingen zou voortvloeien. In deze fase is het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar. In deze fase wordt de gemaakte schade vanwege afbreuk vergoedt volgens het principe van positief contractsbelang. De schade wordt dan vergoedt alsof er wel een contract tot stand gekomen is. Dit betekent dat de gederfde winst ook in aanmerking komt voor de vergoeding. In de praktijk komt het niet vaak voor dat de derde stadium wordt toegelicht

Met het Arrest probeert de Hoge Raad enigszins aan te geven dat eenieder vrij is om te onderhandelen, maar dat nog steeds binnen de principes van gerechtvaardigd vertrouwen moet gebeuren. Contractsvrijheid is nog steeds het uitgangspunt en vaak nog steeds fundamenteel bij een beroep op schadevergoeding. Een beroep op schadevergoeding in de fase van een precontractuele fase dient daarom heel technisch en gedetailleerd te worden behandeld om de schade vergoed te krijgen. In het Arrest tussen de partijen CBB en JPO bepaalde de Hoge Raad dat contractsvrijheid nog steeds voorop staat en het uitgangspunt is. Schadevergoeding op basis van precontractuele onderhandeling wordt dus heel streng getoetst.

Concluderend is het niet vanzelfsprekend dat een partij zijn schade vergoed krijgt als deze zijn gemaakt in de precontractuele fase, maar dit betekent niet dat de mogelijkheden tot schadevergoeding er niet zijn. Op het moment dat partijen zich praktisch in een afrondende stadium bevinden van onderhandelingen en het op basis van redelijkheid en billijkheid onredelijk is om afbreuk te doen, is het mogelijk dat de wederpartij zich kan beroepen op schadevergoeding. Al met al is het meest ideale nog altijd een schriftelijke overeenkomst met duidelijke afspraken.